Пошук по сайту

ОРЗ і НСРД: чому важливо врегулювати їх спільні та відмінні риси?

З прийняттям у 2012 році нового КПК у правовій площині з’явився новий інститут — негласні слідчі (розшукові) дії. Раніше така діяльність реалізовувалася у межах проведення оперативно-розшукових заходів, які чітко регламентувалися відповідним законом.

 

Але після 2012 року учасники кримінального процесу стикаються з серйозною проблемою: негласні розшукові дії перебрали на себе певні риси й завдання оперативно-розшукових дій, тому їх спільні та відмінні аспекти потребують обговорення та більш детального врегулювання на законодавчому рівні. Експерт ЕЦПЛ Сергій Іллюк аналізує практичні ситуації використання матеріалів ОРД як доказів у межах кримінального провадження, та коментує, як брак нормативного регулювання впливає на результати слідчих дій.

 

Проблема: З прийняттям у 2012 році нового Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) у правовій площині з’явився новий інститут — негласні слідчі (розшукові) дії (далі — НСРД). Раніше така діяльність реалізовувалася у межах проведення оперативно-розшукових заходів (далі — ОРЗ), які чітко регламентувалися відповідним законом. Отже, НСРД перебрали на себе певні риси й завдання ОРЗ, а тому їх спільні та відмінні риси потребують більш детального врегулювання на законодавчому рівні.

Відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі — Закон) завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп (відповідальність за які передбачена КК України), розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства й держави.

Що не так? Вказана вище норма передбачає чітке коло завдань для осіб, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (далі — ОРД). Статтею 8 Закону встановлюється, що оперативні підрозділи наділені правом проведення ОРЗ відповідно до вимог КПК. Водночас відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК матеріали оперативно-розшукової діяльності, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону, за умови їх відповідності вимогам цієї статті можуть використовуватися в кримінальному провадженні у якості доказів. Хоча ст. 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, що отримані в порядку, який передбачено цим Кодексом. Крім того, в ст. 214 КПК наголошується, що здійснення досудового розслідування до того, як відомості будуть внесені до реєстру або без їх внесення не допускається й тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР), що здійснюється негайно після завершення огляду.

Отже, основна проблема для учасників кримінального процесу — це можливість використання матеріалів ОРД як доказів у межах кримінального провадження, а також законність проведення ОРЗ, та продовження ведення оперативно-розшукових справ (ОРС) після реєстрації кримінального провадження за відповідним фактом, а також — законність матеріалів, зібраних оперативними підрозділами.

 

Так, згідно зі статтею 10 Закону матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися, як приводи та підстави для початку досудового розслідування і для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 7 Закону, у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ зобов’язаний невідкладно спрямувати зібрані матеріали, у яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування. Ця норма дає змогу використовувати матеріали ОРС як підставу для внесення відомостей до ЄРДР. Крім цього ОРС закривається, а всі зібрані матеріали стають основою для проведення досудового розслідування.

Здавалося б, усе зрозуміло. Проте, згідно з частиною 3 статті 7 Закону встановлюється таке: якщо ознаки злочину виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають, і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, і після цього надсилає зібрані матеріали (де зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп) до відповідного органу досудового розслідування. Проте на практиці все виглядає інакше:  під час застосування положень Закону та КПК, завдяки цій нормі Закону виникає безліч проблем. 

Так, з одного боку, переривання певного ОРЗ може звести нанівець усю роботу оперативного підрозділу, а винна особа здобуде шанс уникнути покарання, оскільки відновлення відповідних заходів у межах кримінального провадження можливе тільки після надання згоди слідчого судді, на що потрібен час та дотримання необхідної процедури. 

З іншого боку, коли оперативні підрозділи отримують інформацію про підготовку вчинення злочину, або ж фактичні дані, що можуть свідчити про вчинення правопорушення, але не скеровують матеріали до органів досудового розслідування для реєстрації кримінального правопорушення на підставі частини 3 статті 7 Закону, і продовжують у межах ОРС проводити ОРЗ, в подальшому ставиться під сумнів законність і допустимість таких матеріалів під час судового розгляду.

Які є рішення? Судова практика не дає однозначної відповіді на вказані питання. Так, у постанові Верховний суд Україні (ВСУ) № 671/463/15-к від 16.03.2017 робиться висновок, що фактичні дані, одержані внаслідок проведення оперативної закупівлі до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані у якості доказів, як документи в кримінальному провадженні, за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених законом «Про оперативно-розшукову діяльність».

Крім того, ВСУ зазначає, що недотримання норм процесуального законодавства на будь-якому етапі проведення відповідних заходів спричиняє визнання матеріалів недопустимими.

Особливу увагу, на думку ВСУ, необхідно приділяти підставам для проведення ОРД, якими, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону,  вважається таке:

наявність достатньої інформації, яку одержано в порядку, встановленому законом, і яка потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються; осіб, що готують скоєння злочину. 

Інформація про те, що особа скоює або вже скоїла злочин, може бути перевірена лише через проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження

 

Викладене дозволяє зробити висновки, що матеріали ОРЗ можуть бути доказами, як документи в кримінальному провадженні, якщо вони відповідають вимогам КПК щодо належності та допустимості. Водночас дані матеріали мають стосуватися тільки питань підготовки до злочину, а не перевірки інформації про скоєний злочин.

Брак нормативного регулювання в питаннях легалізації матеріалів ОРД у частині розсекречення документів (постанов, протоколів, клопотань тощо) та матеріальних носіїв інформації за результатами проведення ОРД стає ще однією проблемою, яка потребує негайного вирішення. Якщо з проведенням НСРД та розсекреченням їх результатів усе зрозуміло, оскільки маємо  Інструкцію «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», то інструкції щодо ОРЗ не прийнято.

Це питання залишається актуальним, адже судова практика є однозначною. Так, у постанові ВСУ від 16.03.2017 року в справі № 5–364кс16 вказується, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що в них містяться, недопустимими в якості доказів.

Водночас, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку відкриттю підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Аналогічна позиція знаходить відображення в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року № 751/7557/15-к.

Задля можливості використання матеріалів ОРД необхідно внести зміни до Закону щодо порядку розсекречення підстав для їх проведення (ухвал та постанов), які мають гриф «цілком таємно», а також результатів проведення ОРЗ. Також, з цією метою, необхідно прийняти відповідну інструкцію чи порядок, який би створив єдину практику застосування цих питань.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону, прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених Законом. 

Оскільки велика кількість оперативно-розшукових дій, передбачених Законом, також містить посилання на норми КПК щодо порядку їх проведення, необхідно чітко деталізувати вищевказані положення саме в Законі. Для подальшого їх використання як самостійних та допустимих доказів, потрібно їх відмежувати від НСРД.

 

Автор: Сергій Іллюк

 

#кримінальнепровадження 

Сергій Іллюк, Проектний менеджер, юрист