Пошук по сайту

Деякі проблеми правового регулювання обшуку в Україні

Одним з основних прав людини, що закріплено Конституцією України, є право на недоторканність житла чи іншого володіння. Основний закон вказує, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, ніж за вмотивованим рішенням суду. І це положення означає, що держава уповноважена на обґрунтоване обмеження вищевказаного права.

Згідно зі статті 8 Європейської конвенції з прав людини (далі — Конвенція), органи державної влади не можуть втручатися до приватного й сімейного життя особи, її житла, кореспонденції. Виняток — коли втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни тощо.

Однак на практиці порушення прав громадян найчастіше відбувається під час їх залучення до сфери кримінального процесу, адже правоохоронним органам не завжди вдається зберегти баланс між дотриманням цих прав та їх обґрунтованим обмеженням. Зокрема, огляд та обшук приміщень стають одними з найефективніших слідчих дій при формуванні доказової бази в кримінальному провадженні.

Так, у статті 233 Кримінального процесуального Кодексу України (далі — КПК) вказується, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше, як лише за добровільною згодою особи, яка є власником, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Водночас стаття 237 КПК передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу щодо обшуку житла чи іншого володіння особи. Тобто, якщо, наприклад, місцем вчинення злочину є житло особи, яка є потерпілою, то за наявності її згоди провести огляд житла, як місця події, можливо.

Фото: argumentua.com

 

Для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, пошуку знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке отримано внаслідок його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб у КПК передбачено таку слідчу дію, як обшук. Зокрема, у статті 234 КПК встановлено, що слідчий за погодженням із прокурором звертається з клопотанням до слідчого судді за місцем проведення досудового розслідування. До клопотання додаються всі необхідні документи, якими прокурор чи слідчий обґрунтовують клопотання, а також витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий суддя розглядає клопотання про обшук у день його надходження на закритому судовому засіданні за умови обов’язкової участі слідчого чи прокурора. За результатами розгляду клопотання слідчий суддя, у разі наявності підстав, виносить ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи або ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про обшук.

Проте виникає низка проблем при застосуванні даних норм КПК, адже практика їх використання правоохоронними органами протягом останніх років була суперечливою. Саме тому однозначну відповідь на велику кількість питань дає судова практика.

Процесуальний закон передбачає можливість огляду приміщень, якими особа володіє, за її добровільною згодою. Поширеними є випадки огляду житла підозрюваної особи (або особи, що переходить до такого процесуального статусу в майбутньому) на підставі її згоди, здобутої під тиском посадових осіб через підписання документу встановленої форми. Дедалі даний огляд використовується в якості підґрунтя для доказової бази у відповідному кримінальному провадженні. Як зазначає Верховний Суд (далі — ВС) у своїх рішеннях від 26.02.2019 у справі № 266/4000/14-к та від 12.02.2019 у справі № 159/451/16-к для з’ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Крім того, Європейський суд із прав людини в рішенні від 07.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно п. 1 ст. 8 Конвенції повинне бути виправданим у розумінні п. 2, як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться.

Увага! Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу, як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципу верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився відповідно до закону, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, у яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Також непоодинокими є випадки, коли слідчо-оперативні групи під виглядом огляду місця події фактично здійснюють обшук житла. Зокрема, у постанові ВС у справі № 755/6685/17 від 13.02.2020 суд зазначає, що неможливо визнати допустимими докази, отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що слідчий, всупереч вимогам закону, провівши обшук ОСОБИ_1, під час якого в неї вилучено порошкоподібну речовину білого кольору — амфетамін, та для надання надалі такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події. Аналогічна позиція суду відображається в рішенні ВС № 640/2449/16-к від 22.05.2019, у якому вказано, що 23.11.2015 у скоєнні зазначеного злочину були викриті Особа 2, Особа 3, Особа 5 та Особа 4, і того самого дня з 17:11 до 17:47 у квартирі за Адресою_3, що належить останній, було проведено огляд, під час якого виявлено маску, пістолет, газові балончики та гроші (22000 іракських динарів), котрі вилучено. Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом, як огляд місця події. Як вбачається з вказаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знаряддя та засобів скоєння злочину, оскільки при огляді відкривалися шухляди столу та комоду, тобто проведений органами досудового розслідування 23.11.2015 огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з вимогами ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. З клопотанням про проведення обшуку прокурор і слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Крім вищевказаного доцільно згадати про порушення прав на недоторканість житла особи, яка є його орендарем. У ситуаціях, коли особа не є власником житла, а лише користувачем, постає питання: у кого дістати згоду на огляд даного приміщення. ВС у постанові № 346/7477/13-к від 31.10.2019 зазначає, що проведення слідчих дій із дозволу власника квартири в тій частині помешкання, яку винаймає особа, порушує недоторканність житла останньої.

Також у процесуальному законодавстві необхідно деталізувати поняття іншого володіння, яке перебуває у власності юридичної особи, оскільки власністю може бути й цілісний майновий комплекс. За таких умов постає питання щодо законності дозволу на обшук усього майнового комплексу або ж визначення конкретних об’єктів з одного комплексу, які підлягають обшуку. Саме тому визначення частини володіння юридичної особи, де планується проведення обшуку, потребує конкретизації та законодавчого врегулювання.

 

Окремо варто звернути увагу на проблемні питання, що виникають під час здійснення права на захист осіб, у чиїх приміщеннях відбувається обшук. Статтею 236 КПК визначено, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 Кодексу. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

З даної норми слідує, що для представництва прав при проведенні обшуку у власному житлі чи іншому приміщенні особа може користуватися правовою допомогою. Водночас після роз’яснення такого права службовими особами, що проводять слідчу дію, вона може самостійно запросити адвоката.

Але на практиці досить часто виникають ситуації, коли в особи на момент проведення обшуку немає процесуального статусу учасника кримінального провадження та можливості залучити свого адвоката через брак коштів, або з інших об’єктивних причин.

У статті 49 КПК зазначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника в кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за браком коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно. Тобто, кримінальне законодавство передбачає, що безоплатний захисник може бути залучений лише для особи, що має статус підозрюваного чи обвинуваченого за його клопотанням. Також, у ст. 49 КПК вказано, що захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає, що захист є видом адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування в кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

У такій ситуації особа, у якої проводиться обшук, не має статусу підозрюваного, за виключенням, коли вона є затриманою або їй оголошено підозру на момент проведення цієї слідчої дії.

Згідно із Законом України «Про безоплатну правову допомогу» (далі — Закон), право на безоплатну вторинну правову допомогу мають окремі категорії осіб, перелік яких чітко закріплений законодавством. Звернення про надання одного з видів правових послуг, передбачених частиною другою статті 13 цього Закону, подаються особами, які досягли повноліття, до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги або до територіального органу юстиції за місцем фактичного проживання таких осіб. У разі звернення особи про надання одного з видів безоплатної вторинної правової допомоги, БВПД зобов’язаний упродовж десяти днів із дати надходження звернення прийняти рішення щодо надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до вищевикладених норм законодавства можна зробити висновок, що особа мусить самостійно звертатися до органів, які забезпечують надання безоплатної правової допомоги, з необхідним переліком документів, і питання забезпечення її права на захист буде вирішено в 10-денний термін.

Водночас Законом також не передбачено можливості залучення адвоката для надання безоплатної правової допомоги особам, права яких обмежуються при проведенні цієї слідчої дії, за ініціативою органу досудового розслідування, прокурора.

Вказані обставини можуть сприяти, як порушенню права на правничу допомогу особам, у яких проводяться обшуки, так і нівелювати цілі та результати цієї слідчої дії, оскільки недопущення адвоката до цієї слідчої дії згідно зі статтею 87 КПК України є підставою для визнання доказів недопустимими.

З огляду на проаналізовані норми чинного законодавства України, а також судову практику, можна дійти висновку, що під час здійснення правоохоронними органами обшуку та огляду є проблемні питання, які зазвичай виявляються в тому, як слідчі чи прокурори зловживають ситуацією. Йдеться про відбирання згоди особи на проведення огляду її житла чи іншого володіння через сумнівність у добровільному волевиявленні такої особи, а також — про неналежне оформлення проведених процесуальних дій. Унаслідок цього докази, отримані під час їх проведення, є недопустимими.

Окремої уваги заслуговує проблема залучення безоплатної правової допомоги для особи, яка не має процесуального статусу, але стосовно неї тривають слідчі (розшукові) дії. Оскільки в контексті процесуального провадження виникають передумови до порушення ледве не основного права людини під час кримінального процесу — права на захист.

Зазначені в статті правові прогалини необхідно врегулювати через визначення в чинному КПК України окремих норм, а також встановлення єдиної судової практики з вказаних питань.

 

Автор: адвокат, проєктний менеджер ЕЦПЛ Сергій Іллюк

 

#досудоверозслідування #докази #БВПД

 

 

Сергій Іллюк, Проектний менеджер, юрист